Seriál – Veřejné zakázky a soutěžní právo: díl 7.

Obrana proti nesprávnému postupu zadavatele – námitky, Úřad pro ochranu hospodářské soutěže. V předchozích dílech našeho seriálu jsme si již popsali vše od samotné podstaty veřejné zakázky až po pravidla pro vyloučení účastníka zadávacího řízení. Klíčovou roli v tom všem přitom hraje zadavatel.

Ten v průběhu zadávacího řízení činí dlouhou řadu rozhodnutí, kterými v konečném důsledku rozhoduje o úspěchu či neúspěchu jednotlivých dodavatelů. Co ale v situaci, kdy zadavatel postupuje nezákonně?

Námitky

Prvním institutem, který dává zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“) dodavatelům k dispozici, je podání námitek. V těch musí dodavatel uvést, v čem spatřuje nezákonnost postupu zadavatele a zároveň popsat, co si od podání námitek slibuje. Předpokladem pro podání námitek je hrozící nebo vzniklá újma na straně dodavatele, resp. účastníka zadávacího řízení.

O námitkách rozhoduje sám zadavatel a musí mu být doručeny do 15 dnů ode dne, kdy se dodavatel dozvěděl o nezákonném postupu zadavatele, případně do 15 dnů od uveřejnění či doručení úkonu zadavatele, proti němuž dodavatel brojí.

Zvláštní pravidla pak platí pro námitky směřující proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky. V takovém případě končí lhůta pro námitky spolu se lhůtou pro podání nabídek. Byla-li stanovena lhůta pro podání žádostí o účast, pak možnost podání námitek proti podmínkám týkajícím se kvalifikace končí spolu s touto lhůtou pro podání žádostí o účast. Této situace se týká i relativní novinka, kterou je možnost zadavatele vytvořit si před koncem těchto lhůt třídenní „okno“, ve kterém již námitky nelze podat. Tím se má předejít nežádoucí situaci, kdy dodavatelé podávají námitky „za pět minut dvanáct“. Takový postup dodavatele totiž zadavateli neumožňuje se s námitkami dostatečně vypořádat, resp. nedává zadavateli možnost námitkám vyhovět a např. určitou zadávací podmínku upravit, neboť to již zpravidla není časově možné stihnout. Blíže jsme se této problematice věnovali v jednom z našich předchozích článků.

Zadavatel opět do 15 dnů, tentokrát od doručení námitek, odešle dodavateli rozhodnutí o námitkách, kterým jim buď vyhoví, nebo námitky s příslušným odůvodněním odmítne, případně částečně odmítne. V případě vyhovění pak rozhodnutí o námitkách obsahuje popis opatření k nápravě, která zadavatel v důsledku námitek přijme.

Námitky jsou prvním krokem k odstranění porušení zákona a v praxi zcela běžným způsobem řešení rozporů mezi zadavatelem a dodavateli. Jejich podání a vymezení jejich obsahu je zároveň zcela klíčové pro další postup dodavatele. Podáním námitek se totiž obranné prostředky dodavatele zdaleka nevyčerpávají, když cesta dodavatele za případnou další nápravou vede do Brna.

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže

Tam totiž sídlí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „úřad“), který vykonává dozor nad dodržováním zákona v oblasti veřejných zakázek a na který se mohou stěžovatelé obracet s návrhem na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele.

Tento návrh musí být úřadu doručen do 10 dnů od obdržení rozhodnutí, kterým zadavatel odmítl podané námitky, nebo pokud by zadavatel o námitkách vůbec nerozhodl, pak do 25 dnů ode dne odeslání námitek. Obsah návrhu, tedy to, na co si dodavatel stěžuje, musí přitom odpovídat podaným námitkám. K novým skutečnostem úřad přihlédne, jen pokud stěžovatel prokáže, že je předtím proti zadavateli tvrdit nemohl. Ostatní účastníci řízení – zadavatel a např. vybraný dodavatel mohou činit návrhy a navrhovat důkazy do 15 dnů ode dne, kdy jim bylo doručeno oznámení o zahájení řízení. Tím vším má být řízení před úřadem co nejvíce zefektivněno.

Úřad může řízení zahájit také přímo z úřední činnosti, a to zpravidla v důsledku obdrženého podnětu nebo na základě skutečností zjištěných v rámci vlastní činnosti.

Shledá-li to úřad v řízení za nutné, může přijmout příslušné nápravné opatření, kterým porušení zákona zhojí. Tato opatření lze přitom rozdělit do dvou skupin[1]:

a. do uzavření smlouvy:

• zrušení jednotlivého úkonu zadavatele,
• zrušení zadávacího řízení nebo soutěže o návrh,
• zákaz pokračovat v zadávacím řízení,
• zákaz uzavřít smlouvu.

b. po uzavření smlouvy:

• zákaz plnění smlouvy.

Úřad rovněž rozhoduje o přestupcích, které upravuje zákon a kterých se zadavatel může dopustit. Za tyto přestupky pak může zadavateli uložit finanční sankci.

V opačném případě úřad návrh zamítne, nebo řízení zastaví.

Proti všem rozhodnutím úřadu platná úprava poskytuje nespokojenému účastníkovi správního řízení možnost obrany. Tou je podání rozkladu, tedy řádného opravného prostředku, o kterém rozhoduje sám předseda úřadu. K ruce mu ale jsou rozkladové komise, jejichž členy jsou odborníci z praxe a samotný úřednický aparát, který má úřad k dispozici.

Správní soudnictví

Ani rozhodnutí předsedy úřadu o rozkladu nemusí nutně být posledním slovem v dané věci. Jako je tomu ve správním právu běžné, i rozhodnutí úřadu podléhají přezkumu ve správním soudnictví. To v České republice vykonávají krajské soudy a o kasační stížnosti proti jejich rozhodnutím rozhoduje Nejvyšší správní soud.

Lze tedy shrnout, že připadá-li si dodavatel zkrácen na svých právech postupem zadavatele, mohou být jeho tvrzení přezkoumána až v pěti samostatných navazujících instancích.

Náhrada škody způsobené nesprávným postupem zadavatele a úřadu

Aktuálním tématem a posledním dílkem skládačky, kterou je tématika obrany proti nezákonnému postupu zadavatele, je otázka náhrady škody. Všechny výše popsané opravné prostředky, které má dodavatel k dispozici, směřují k nápravě nezákonného postupu zadavatele. V případě, kdy se dodavatel musí vydat cestou správního soudnictví, ale již jakýkoliv zásah může přijít, resp. nutně přijde pozdě a dodavatel, byť v řízení úspěšný, již zpravidla ztrácí možnost realizovat zakázku, o níž usiloval.

Dodavateli tak vzniká škoda v podobě ušlého zisku, který by mu jinak náležel, kdyby v zadávacím řízení bylo postupováno zákonně a on v něm uspěl. Ústavní soud přitom v přelomovém nálezu[2] rozhodl, že vznikla-li někomu škoda v důsledku porušení zákona, resp. předchozí právní úpravy, má takový nárok být posuzován dle ustanovení zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů. Tedy stejně jako je tomu v jakémkoliv jiném případě náhrady škody.

Ze strany odborné veřejnosti[3] je přitom dovozováno, že rozhodl-li zadavatel nezákonně, úřad proti takovému postupu nezasáhl a tuto situaci musely nakonec zhojit soudy, odpovídají zadavatel i úřad za takto způsobenou škodu solidárně, tedy společně a nerozdílně.